Trust e patrimoni

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Trust e patrimoni 2017-09-10T12:39:21+00:00

Possediamo una consolidata e riconosciuta esperienza nella costituzione e gestione di società e di trust in tutti i principali paesi dell’Unione Europea e in Macedonia, nell’apertura di sedi secondarie e uffici di rappresentanza di società estere in Italia nonchè nelle trasformazioni internazionali e fusioni transfrontaliere di società. Uno dei soci dello Studio è fondatore dei network www.italianlimited.it e www.costituzionesocietà.it, leader in Italia rispettivamente nel settore della costituzione di società nel Regno Unito e negli altri paesi comunitari per conto di clientela italiana.

La creazione di società in Paesi che possiedono una legislazione più favorevole per le imprese e una burocrazia più efficiente, consente, in alcuni casi, di superare le limitazioni e rigidità imposte dal diritto societario italiano nonché di tutelare, proteggere e trasferire il patrimonio familiare.

Infatti, il diritto comunitario consente alle società costituite nei Paesi membri dell’Unione Europea di operare liberamente in ogni altro stato membro, restando assoggettate alla legge del Paese di origine (c.d. libertà di stabilimento). Tale principio, già stabilito dagli articoli 49 e 54 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, è stato più volte confermato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nelle sentenze Centros, Uberseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio e Vale Epítési.

Pertanto, ad esempio, una società costituita, per esempio, nel Regno Unito, a Cipro, in Irlanda o a Malta che intenda operare in Italia tramite una sede secondaria, resta assoggettata alle regole previste dalla legge societaria del paese di costituzione; e ciò finanche nel caso in cui la società operi esclusivamente in Italia senza svolgere alcuna attività nel paese di costituzione.

In altri termini, l’imprenditore italiano ha la facoltà di scegliere la forma giuridica con cui esercitare la propria attività considerando non soltanto quelle disponibili nel proprio ordinamento nazionale, ma anche quelle esistenti nei diversi Paesi membri dell’Unione Europea.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in materia di libertà di stabilimento.​

Il TFUE attribuisce alle persone fisiche e giuridiche di uno Stato membro il diritto di stabilirsi in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività economica alle medesime condizioni ivi poste nei confronti dei propri cittadini, in applicazione dei principi del trattamento nazionale e del mutuo riconoscimento.

In particolare, l’art. 49 (ex art. 43 TCE) vieta «le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di altro Stato membro. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali e filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro». Il successivo art. 54, 1° co., TFUE (ex art. 48 TCE) estende espressamente la libertà di stabilimento già riconosciuta ai cittadini degli Stati membri dall’art. 49 alle società commerciali quando queste siano «costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro» ed abbiano «la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro dell’attività principale all’interno della Comunità».

La giurisprudenza Centros ha chiarito la portata della libertà di stabilimento.

Nel primo caso (Centros) si trattava di giudicare della compatibilità con il Trattato di un provvedimento amministrativo di diniego dell’iscrizione nel Registro delle Imprese della succursale di una società inglese costituita da due coniugi danesi per esercitare un’attività economica esclusivamente in Danimarca (Corte di Giustizia CE, 9 marzo 1999, n. 212/97, in F. it., 2000, 317). Si trattava, a tutti gli effetti, di un’operazione di esterovestizione motivata dal fatto che i cittadini danesi intendevano avvantaggiarsi della libertà di stabilimento per sfuggire all’applicazione delle disposizioni danesi sull’obbligo di liberazione di un capitale sociale minimo che non esistevano, invece, in Inghilterra.

La Corte, perfettamente cosciente dell’intento elusivo delle parti, ha affermato che «il fatto che un cittadino di uno Stato membro che desideri creare una società scelga di costituirla nello Stato membro le cui norme gli sembrino meno severe e crei succursali in altri Stati membri non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento». Infatti, secondo il ragionamento della Corte, gli artt. 43 e art. 48, Trattato CE attribuiscono il diritto di costituire una società in uno Stato membro anche al solo fine di svolgere un’attività economica esclusivamente in un altro Stato membro tramite uno stabilimento secondario. Questa decisione aprì per la prima volta le porte al c.d. arbitraggio normativo e alla competizione tra gli ordinamenti societari degli Stati membri e ha dato vita ad uno dei più ampi dibattiti dottrinali degli ultimi decenni .

Il secondo caso (Überseering), aveva ad oggetto questa volta la libertà di stabilimento primaria (Corte di Giustizia CE, 5 novembre 2002, n. 208/00, in Not., 2003, 347). La controversia riguardava l’orientamento giurisprudenziale che, in Germania, negava la capacità giuridica a società estere aventi la sede effettiva in Germania in virtù della rigida applicazione della Sitztheorie. Nella sentenza Überseering la Corte ha compiuto un ulteriore passo avanti a favore della libertà di stabilimento affermando che la qualificazione dello stabilimento come primario o come secondario è irrilevante ai fini del diritto di invocare la libertà di stabilimento (punto 52). In particolare, si afferma che ai fini dell’esercizio del diritto di stabilimento ciò che occorre verificare è semplicemente il dato formale della realizzazione dei presupposti dai quali il diritto comunitario fa scaturire i benefici del Trattato (costituzione secondo il diritto di uno Stato membro e localizzazione della sede sociale, dell’amministrazione centrale o del centro dell’attività principale all’interno della Comunità) e non, invece, il dato sostanziale del luogo di svolgimento dell’attività.

Nel terzo caso (Inspire Art), la controversia verteva, oltre che su alcune disposizioni dell’XI dir. (dir. 89/666/CEE), sulla possibilità per lo Stato olandese di imporre alle società pseudo-straniere alcuni obblighi pubblicitari e le proprie regole in materia di capitale minimo, sanzionandone l’inosservanza con la responsabilità personale e solidale degli amministratori per le obbligazioni sociali (Corte di Giustizia CE, 30 settembre 2003, n. 167/01, in F. it., 2004, 24). La risposta della Corte si articola in due parti: la prima relativa alla configurabilità di una restrizione alla libertà di stabilimento, e la seconda sulla giustificabilità in concreto di tale restrizione alla luce della dottrina delle esigenze imperative.

Nella prima parte della motivazione, la Corte, dopo aver rilevato che l’armonizzazione compiuta dal legislatore comunitario in materia di obblighi di pubblicità doveva considerarsi esaustiva e dopo aver ribadito i principi della giurisprudenza Centros, concludeva che gli obblighi di pubblicità e le sanzioni previste dalla normativa olandese costituivano una restrizione illegittima della libertà di stabilimento in quanto travalicavano quanto imposto o consentito dall’XI dir. (dir. 89/666/CEE).

Nella seconda parte della decisione, la Corte, se da un lato ammetteva che giustificazioni quali la repressione dell’abuso della libertà di stabilimento, la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori nonché l’efficacia dei controlli fiscali e la lealtà dei rapporti commerciali avrebbero potuto astrattamente giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento, lasciando così spazio agli ordinamenti comunitari per l’introduzione di limiti alla libertà di stabilimento, ricordava poi che tali restrizioni devono essere valutate alla luce dei motivi imperativi di interesse generale e devono superare in ogni caso il test delle quattro condizioni (non discriminazione, giustificazione sulla base dei motivi imperativi di interesse pubblico, idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e proporzionalità). Nel caso di specie la Corte non riteneva di poter individuare un abuso della libertà di stabilimento mostrandosi anzi tutt’altro che incline a riconoscere le norme di volta in volta rilevanti come idonee a raggiungere lo scopo perseguito e/o proporzionali.

#1 Nel quarto caso (SEVIC) (C. Giust. CE, 13.12.2005, n. 411) la Corte di Giustizia ha legittimato, in nome della libertà di stabilimento, le fusioni tra società aventi sede in Stati membri diversi. La controversia riguardava il rifiuto dell’iscrizione di una fusione tra una società tedesca e una società lussemburghese in mancanza di una disciplina interna che consentisse le fusioni trasnfrontaliere.

I principi innovatori affermati dalla Corte nella sentenza SEVIC sembrano essere i seguenti: a) il campo di applicazione della libertà di stabilimento si estende anche alle fusioni (e alle scissioni) transfrontaliere; b) la diversità di trattamento fra fusioni interne e fusioni transfrontaliere costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento; c) queste restrizioni possono essere giustificate soltanto alla luce della dottrina delle esigenze imperative e devono superare in ogni caso il test delle quattro condizioni. La protezione degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti può in certi casi e sotto determinate condizioni giustificare una restrizione. La Corte, tuttavia, non ha fornito, neppure questa volta, ulteriori elementi di valutazione.

Nel quinto caso (Cartesio) (C. Giust. CE 6 dicembre 2008, C-210/2006), una società di diritto ungherese chiedeva al tribunale competente per la tenuta del registro delle imprese di spostare la sede legale e amministrativa dall’Ungheria all’Italia, senza mutamento della legge applicabile. Nella sentenza, la Corte ha stabilito che la libertà di stabilimento non attribuisce alle società europee il diritto di spostare all’estero la sede amministrativa, senza mutare la lex societatis. Tuttavia, la Corte, con un obiter dictum, ha affermato che la libertà di stabilimento conferisce alle società comunitarie il diritto a mutare statuto personale e a trasformarsi in una società di un altro Stato membro e che lo Stato di origine non può imporre la liquidazione e lo scioglimento di tale società.

Infine, il sesto caso (Vale Epítési) (C. Giust. CE, 12 luglio 2012, C-378/2010) riguardava il diniego da parte del registro delle imprese ungherese di una richiesta di una società a responsabilità limitata di diritto italiano che intendeva essere cancellata dal registro delle imprese italiano e contestualmente trasferire la sede legale e amministrativa in Ungheria, con cambiamento della legge applicabile; nell’ambito di tale operazione, la società chiedeva che in sede di iscrizione al registro delle imprese ungherese fosse menzionata quale dante causa della società ungherese la società italiana.

La Corte di Giustizia, pur riconoscendo che i singoli ordinamenti nazionali sono legittimati a dettare autonomamente le regole di diritto internazionale privato e le condizioni per il riconoscimento delle società costituite secondo la legge interna, ha concluso che «gli articoli 49 TFUE e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che, pur prevedendo per le società di diritto interno la facoltà di trasformarsi, non consente, in generale, la trasformazione di una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro in società di diritto nazionale mediante la costituzione di quest’ultima». La Corte ha stabilito altresì che «nel contesto di una trasformazione transfrontaliera di una società … lo Stato membro ospitante è legittimato a determinare il diritto interno relativo a un’operazione di questo tipo e ad applicare quindi le disposizioni del proprio diritto nazionale relative alle trasformazioni interne che disciplinano la costituzione e il funzionamento di una società, come le regole concernenti la preparazione del bilancio e dell’inventario del patrimonio. Tuttavia, i principi di equivalenza e di effettività ostano, rispettivamente, a che lo Stato membro ospitante rifiuti, per le trasformazioni transfrontaliere, di ammettere la menzione della società che ha chiesto la trasformazione in quanto «dante causa», se tale menzione della società dante causa nel registro delle imprese è prevista per le trasformazioni interne, e rifiuti di tenere debitamente conto dei documenti che promanano dalle autorità dello Stato membro d’origine nel corso del procedimento di registrazione della società».

Dunque, una legislazione di uno Stato membro che non consenta la trasformazione di una società costituita secondo le leggi di un altro Stato membro, richiedendo, invece, la costituzione ex novo secondo le proprie regole, è da considerarsi illegittima ai sensi degli artt. 49 e 54 del TFUE.