Di Francesco Dagnino e Michele Mennoia (LEXIA Avvocati).

Con la recente sentenza n. 26807 del 17 settembre 2020 e pubblicata il 25 settembre 2020, la Corte Cassazione, Sez. II Penale, è intervenuta, seppur in sede cautelare, in materia di criptovalute e, in particolare, sulla discussa questione relativa alla qualificazione sotto il profilo strettamente giuridico.

Alcuni articoli comparsi su internet nei giorni immediatamente successivi alla pubblicazione della sentenza, hanno definito tale decisione come “storica” per aver la Suprema Corte qualificato i Bitcoin come veri e propri strumenti finanziari.

In realtà, esaminando nel dettaglio tale pronuncia ci si accorge di come la Cassazione abbia affermato qualcosa di diverso.

Il caso sottoposto all’esame della Suprema Corte aveva ad oggetto l’ordinanza con cui il Tribunale di Milano, in funzione di Giudice del Riesame, aveva rigettato il ricorso proposto avverso un decreto di sequestro preventivo di somme, pari a circa duecentomila euro, che erano risultate collegate ad una serie di compravendite di Bitcoin, attraverso il network localbitcoin.come poi attraverso il sito bitcoingo: compravendite che avrebbero determinato nel complesso, la commissione di diversi reati, dall’art 166 del Testo Unico sulla Finanza, che prevede il c.d. abusivismo  finanziario,  al riciclaggio.

Secondo quanto esposto dal ricorrente in uno dei motivi di ricorso contro la suddetta ordinanza, il Tribunale del Riesame di Milano avrebbe errato nel ritenere, sulla base di “un generico ed impreciso riferimento ad atti comunitari e provvedimenti Consob“, che i “bitcoin costituiscono strumenti finanziari”. A supporto di tale affermazione il ricorrente ha rilevato che “l’attività di cambiavalute virtuale era stata definita dal D.Lgs. n. 90 del 2017, delineando per i cambiavalute uno stato proprio e sottraendoli quindi al perimetro applicativo della normativa in materia di strumenti finanziari in quanto le valute virtuali non erano considerati prodotti da investimento, ma mezzi di pagamento”; tale scelta, secondo il ricorrente, sarebbe stata “perfettamente coerente con l’ordinamento comunitario e, in particolare, con l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza pregiudiziale del 22 ottobre 2016 avente ad oggetto proprio le operazioni di cambio della valuta virtuale bitcoin contro valuta tradizionale, nella quale era stato chiarito che i bitcoin non avevano altre finalità oltre a quella di mezzo di pagamento”.

La Cassazione, ritenendo infondato il motivo di ricorso, ha rilevato che la tesi del ricorrente per cui “le valute virtuali non sono prodotti di investimento, ma mezzi di pagamento [e sono dunque] sottratte alla normativa in materia di strumenti finanziari” non considera che nel caso in esame la vendita di bitcoin veniva “reclamizzata come una vera e propria proposta di investimento” (in quel caso “sul sito ove veniva pubblicizzata si davano informazioni idonee a mettere i risparmiatori in grado di valutare se aderire o meno all’iniziativa” veniva riportato che “chi ha scommesso in bitcoin in due anni ha guadagnato più del 97%”). Ed è per tale ragione che, secondo quanto stabilito dalla Suprema Corte, l’attività di vendita di Bitcoin doveva ritenersi in quel caso “soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti TUF”.

È dunque evidente che, a differenza di quanto si è letto nei primi commenti alla sentenza in questione, la Cassazione non ha in alcun modo affermato che i Bitcoin sono prodotti o strumenti finanziari ma ha stabilito un diverso principio, altrettanto importante, in base al quale nel caso in cui la compravendita di Bitcoin venga pubblicizzata come una vera e propria proposta di investimento tale attività dovrà soggetta agli adempimenti di cui agli artt. 91 e seguenti del Testo Unico sulla Finanza, con particolare riferimento all’obbligo di pubblicazione di un prospetto informativo soggetto all’approvazione della Consob.

Tale orientamento appare coerente con la posizione consolidata della CONSOB (espressa in forma di pubblicazione di risposte a quesiti e provvedimenti di sospensione, divieto e sanzionatori), secondo cui gli investimenti di natura finanziaria compresi nella categoria dei “prodotti finanziari” sono le proposte di investimento che implichino la compresenza dei seguenti elementi:

• impiego di capitale;
• promessa o aspettativa di rendimento di natura finanziaria, da intendersi quale accrescimento della disponibilità investita, senza l’apporto di prestazioni da parte dell’investitore diverse da quella di dare una somma di denaro, e
• assunzione di un rischio direttamente connesso e correlato all’impiego di capitale.

Con riferimento alla nozione di “rendimento di natura finanziaria”, la Cassazione ha chiarito che “la causa negoziale è finanziaria [allorquando] la ragione giustificativa del contratto, e non il suo semplice motivo interno privo di rilevanza qualificante, consiste proprio nell’investimento del capitale (il “blocco” dei risparmi) con la prospettiva dell’accrescimento delle disponibilità investite, senza l’apporto di prestazioni da parte dell’investitore diverse da quella di dare una somma di denaro”.

Con il procedere dell’innovazione finanziaria, il predetto orientamento è stato nel tempo ulteriormente specificato dalla CONSOB, fino a consentire di enucleare i seguenti ulteriori elementi di valutazione al fine di stabilire se un’operazione presenti gli elementi distintivi di un investimento di natura finanziaria:

• prevalenza del connotato finanziario rispetto a quello di godere e disporre del bene acquisito con l’operazione;
• “effettiva e predeterminata promessa, all’atto dell’instaurazione del rapporto contrattuale, di un rendimento collegato alla res” tale da far ritenere che “l’atteso incremento di valore del capitale impiegato (e il rischio a esso correlato) sia elemento intrinseco all’operazione stessa”, diverso dal mero apprezzamento del bene nel tempo, accedendo quindi alla causa stessa del contratto sottostante (v. Comunicazione CONSOB n. DTC/13038246 del 6-5-2013).